Actualité Juridique

Comme nous l’avons vu dans un précédent article, l’accord intérimaire entre l’Union européenne et le Mercosur, prévoit un chapitre entier sur les modalités d’ouverture des marchés publics entre les deux blocs. Cependant, les dispositions varient considérablement pour chacun des États du Mercosur. Pour les entreprises européennes souhaitant répondre à des appels d’offres en Argentine, l’enjeu est donc de déterminer, marché par marché, si elles peuvent bénéficier des règles prévues par l’accord.

Les marchés publics argentins couverts par l’accord

Pour déterminer quels marchés sont couverts par l’accord, le texte fixe des seuils minimums de valeur des marchés envisagés au-dessus desquels l’accord s’applique. Le traité détermine ensuite avec précision quelles entités adjudicatrices sont concernées. Enfin, l’accord permet d’exclure certains types de biens et services du champ d’application des dispositions relatives aux marchés publics.

Entités contractantes

L’Argentine est un État fédéral mais seuls les marchés passés par les entités de l’administration centrale sont concernés pour l’instant. Le texte dresse ainsi la liste précise des ministères, entités décentralisées et organismes de sécurité sociale couverts par l’accord.

Concernant les entités des provinces, l’Argentine doit mener des consultations avec chacun des gouvernements provinciaux afin de les intégrer à l’accord. L’Argentine doit mener ces consultations dans les deux ans à compter de l’entrée en vigueur de l’accord.

Si l’Argentine parvient à un accord avec les gouvernements de provinces générant au moins 65% du PIB du pays, la couverture sera jugée satisfaisante et devrait entraîner un élargissement des entités contractantes de l’Union européenne couvertes par le traité.

Valeur du marché

L’accord ne s’applique qu’aux marchés dont la valeur est supérieure ou égale à un certain seuil calculé en droits de tirage spéciaux (DTS). Pour l’Argentine, les seuils prévus par l’accord sont plus élevés que ceux prévus pour les entités des pays de l’Union européenne. Toutefois, ces seuils doivent baisser au fur et à mesure jusqu’à atteindre un montant similaire.

Ainsi, pour les marchés de fourniture de marchandises et de services passés par des entités argentines, les seuils sont fixés de la manière suivante :

• 800.000 DTS de la date d’entrée en vigueur de l’accord jusqu’à la fin de la 5^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 500.000 DTS à compter de la 6^ème année jusqu’à la fin de la 10^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 300.000 DTS à compter de la 11^ème année jusqu’à la fin de la 15^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 130.000 DTS à compter de la 16^ème année suivant la date d’entrée en vigueur.

Pour les marchés de services de construction, les seuils sont pour leur part fixés de la manière suivante :

• 8.000.000 DTS à compter de la date d’entrée en vigueur de l’accord jusqu’à la fin de la 5^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 5.000.000 DTS à partir de la 6^ème année suivant la date d’entrée en vigueur de l’accord.

Exclusions

L’Argentine profite non seulement des exclusions générales prévues par l’accord (acquisition ou location de biens immeubles, marchés passés dans le but de fournir une assistance internationale etc.) mais également d’exclusions propres.

En effet, la lecture des annexes de l’accord montre que l’Argentine a exclu explicitement la fourniture de certains biens de son champ d’application. C’est le cas par exemple de certains livres, papiers et cartons. Concernant les marchés de services, l’Argentine dresse la liste précise des services qui sont concernés par l’accord. On y retrouve des services informatiques, services de communication ou encore certains services environnementaux.

Exclusion encore plus importante, l’annexe 12-B-7 prévoit que le chapitre 12 de l’accord sur les marchés publics "ne s’applique pas aux concessions de services". Par conséquent, les entreprises européennes ne pourront pas invoquer le bénéfice des dispositions de l’accord, et en particulier de l’égalité de traitement prévue par le texte, pour les marchés de concession de service.

Principe de non-discrimination

Comme les autres signataires, l’Argentine est tenue à un principe de non-discrimination. Par conséquent, l’Argentine s’engage, pour les marchés couverts par l’accord à accorder aux biens, services et fournisseurs des pays de l’UE un traitement au moins équivalent à celui réservé à ses propres opérateurs économiques.

L’accord prohibe également toute discrimination à l’égard d’un fournisseur établi localement fondée sur l’origine étrangère du capital ou des biens et services proposés. Cependant, l’Argentine et l’Union européenne ont élargi cette règle au-delà de ce qui était initialement prévu lors des négociations.

Fournisseurs établis localement

En effet, une note de bas de page dans le texte du traité étend cette règle à tous les marchés, y compris ceux qui ne sont pas couverts par l’accord. Ainsi, une entreprise de l’UE établie en Argentine doit pouvoir participer à égalité de traitement à tous les marchés publics argentins, sans condition de valeur du marché et qu’importe l’entité contractante à l’origine du marché.

Si cette extension doit permettre un accès large aux marchés publics argentins aux fournisseurs de l’UE établis en Argentine, il reste à déterminer sous quelles conditions un fournisseur est considéré comme établi localement.

La note de bas de page mentionne les "personnes morales établies en Argentine". En droit argentin, ce sont les articles 118 à 124 de la Loi N° 19.550 Ley general de sociedades qui traitent de l’établissement de sociétés étrangères en Argentine. En pratique, une analyse au cas par cas sera nécessaire afin de déterminer si la structure locale d’un opérateur européen répond aux conditions d’établissement exigées par le droit argentin et par l’accord.

Règles concernant les "compensations"

Dans le cadre des marchés publics, les compensations ou "offsets" prennent souvent la forme d’obligation de sous-traiter une partie du marché à des entreprises locales, ou d’acheter un certain pourcentage de marchandises auprès d’opérateurs locaux.

L’accord UE-Mercosur interdit en principe aux signataires d’imposer de telles compensations mais les États du Mercosur ont négocié d’importantes exceptions. C’est le cas de l’Argentine qui pourra imposer des compensations allant jusqu’à 50% de la valeur du marché. Ce pourcentage doit baisser à certaines échéances fixées par l’accord jusqu’à atteindre 20% à partir de la 16^ème année suivant sa date d’entrée en vigueur.

Conclusion

En pratique, l’accord ouvre progressivement les marchés publics argentins aux opérateurs européens, mais cette ouverture demeure encadrée par des seuils élevés, une couverture institutionnelle initialement limitée au niveau fédéral et plusieurs exclusions substantielles. Les entreprises de l’Union européenne souhaitant se positionner sur ces marchés auront donc intérêt à vérifier, en amont de chaque procédure, si le marché concerné entre effectivement dans le champ de l’accord.